最高人民检察院报道的朱世权劳动关系与劳务关系之争案二审代理词

  发布时间:2014-6-21 17:51:24 点击数:
导读:本案其他劳动关系特征均具备的情况下,用人单位是否对劳动者的劳动力支配享有相对控制即是任何理论书籍中劳动关系区别于其他用工关系的最本质属性。劳社部发[2005]12号文的表述虽然也是对劳动关系本质属性的表述,但劳社部发[2005]12号文第一条第(二)项规定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理也仅仅是对这一本质属性的外在表现方式。在这里规章制度是形式,是否控制劳动力的支配是内容,两者是形式与内容的关系。

代理词

尊敬的审判长、陪审员:

我受本所指派,在朱世权与重庆永辉实业有限公司确认劳动关系不服重庆市江北区人民法院(2007)江民初字第533号民事判决上诉一案中,担任朱世权的代理人,本案经过开庭、调查、质证,查明了本案用工情节与特点,现我在结合一审代理意见和相关理论的基础上,补充如下代理意见:

一、关于事实部分

(一)一审法院是先下结论即先定下非劳动关系的结论后再在材料中搜寻的有利于被上诉方的相关事实依据。

代理人在阅卷时发现其庭审笔录中用铅笔勾划的部分全部是不利于上诉人的情节,一审法院根本就没有从上诉人的角度思考过本案用工关系。由于本案确实存在一些观点上的争议,因此,欲加之罪,何患无词!但是我想提请二审法院注意一点就是,一审笔录中铅笔勾划的部分并不是劳动关系的本质情节,希望二审法官分别从两方的角度寻找用工情节,然后再根据劳动关系的本质属性进行比较评判。

(二)本案被上诉人存在两个用工阶段,可以从材料中分析出来,是两个不同性质的用工阶段。

第一阶段,从被上诉人成立采购组之初,由左时万等人自行提供滑轮车而提供劳务阶段。这个阶段是左时万等人真正的劳务承揽阶段,他们与市场棒棒性质没有区别,的确没有什么制度。

第二阶段,随着被告分店增多,加上市场要求采购组统一自行管理,在采购组出钱将滑轮车买归采购组后的阶段。此阶段采购组办牌照和交纳管理费,其生产资料、劳动对象、劳动条件均由被告采购组提供,也是各种规矩、制度、管理措施萌芽、形成并逐步完善阶段,而朱世权是在后阶段进来工作的。

(三)关于证据的采信

1.一审法院不应采信被上诉方证人陈述的不利于上诉人且和证人本人前后自相矛盾的证言

理由如下:

①该部分证人与被上诉人存在管理、为证人提供挣钱机会养家糊口的基本生存利害关系。

②该部分证人有撒谎作伪证行为,体现在如下几个方面:

A、左时万在仲裁陈述他们属于市场的棒棒,需向市场管理处交管理费、服装押金、身份证等(左时万最初确实是个市场的棒棒身份,在第一个用工阶段也曾以棒棒承揽劳务的形式在被上诉人处揽活),其在仲裁陈述的目的在于混淆本案的相关事实,其他证人的陈述和我方的录音以及最高人民检察院影视中心的记者采访都能予以反驳其观点即本案搬运已经不是市场棒棒身份。一审笔录第12页,左时万陈述在第一用工阶段和被上诉方讲价时,有朱世权,当时是30块,而朱世权是2005年9月份进来的,进去的时候就已经是45元一天了,也是在第二个用工阶段通过别人介绍进来的,既不是天天去讲价,也不是纠集一伙人去承揽业务,此情节说明左时万存心撒谎,朝着不利于上诉人的思路陈述。

B一审笔录第17页,谭文忠陈述收押金除赔偿外没有其他目的,而代理人在问他是否曾在仲裁阶段陈述收押金的目的还有防止农忙无人做事,不能轻易走人方面的约束时,他又说有,说明其前后矛盾,且在一审中均按不利于上诉人的思路陈述。

C、被上诉人证人的陈述与江北区劳动局社保科调查的其他多名证人的陈述不一致。

2.一审法院应该采信江北劳动局社保科的调查笔录。

理由如下:

①该调查笔录形成时间早,在事故发生后双方对案件介入之初就形成,属于一手调查资料,人数多,并且多数都是搬运身份的证人,其内容真实性可靠。

②上诉方证人陈述的内容一直与调查笔录中其他人陈述的内容一致,而被上诉人证人的陈述与其他人的陈述不一致,甚至自己前后矛盾(请二审法官查阅调查笔录)。

③调查笔录在本案中属于书证,而不是证人证言。何况证人作证的方式就是主动和被动在询问下如实陈述其感知的事实,而质询的本身就是一个询问过程,与对证人证言的质证无关。因此,同样作为国家机关对证人询问而形成的笔录,完全不需要证人再出庭,因为其证人证言已经形成笔录,双方质证完全可以结合相关事实对调查笔录内容的真实性、合法性、关联性进行,凭什么不予采信?而我方证人同样在社保科陈述过且一直一致不被采信,一审偏要采信被上诉方证人前后矛盾的部分陈述是何居心?

3.代理人的走访录音能够区别市场棒棒和本案搬运的身份。与最高人民检察院影视中心记者的采访一致,应该采信!

(四)一审法院事实认定有误及遗漏的地方

1.遗漏认定押金的目的除了赔偿货损外,还有约束搬运工农忙季节不能轻易回家即使要回家也要找人顶替的作用。

这是一种在相对时间段内控制劳动者劳动力支配的典型方式。证据有:

①调查笔录中部分搬运的陈述(请二审法官查阅调查笔录)

②上诉方证人历来的陈述;

③对方证人谭文忠在笔录第17页中陈述曾在仲裁陈述过有此情节;

④对方证人左时万在笔录第15页陈述收押金的目的时说,王老大在的时候搞起的,怕突然走了没有人做。

2.遗漏被上诉方对搬运的上班时间要求。

采购组的搬菜工作量大,本来就需要集体行动才可能完成任务,何况本案搬运和采购同时去买菜,随时买随时搬,采购的上班时间为开盘时间(笔录中到处可见),不可能对搬运没有时间要求,一审中代理人没有直接问对方证人有无上班时间,怕遭到他们的直接否定,但他们均承认是和采购一起,市场开盘就做事。对方证人左时万在笔录第15页在回答采购上班时间时主动陈述了采购要打卡,而他们开盘就上班,另外,对方证人林化章(采购组负责人)在第23页陈述其不允许搬运在隔几个小时再来搬菜,这都说明被上诉人根据其生产经营特点要求了上班时间;另外,林化章陈述搬运做事时间比开盘早可以看出,搬运是早点来上班怕迟到才是真,而不是早点来做事,其他证人都说明是开盘才开始做事,既然没有开盘,何来做事?开盘时间是相对固定的,不可能今天12时,明天15时,后天18时,开盘时间其实就是本案搬运工的上班时间,这符合被上诉方的生产特点和需要,对方证人程路长第19页陈述按市场开盘去以及其他证人的陈述都能充分说明这一点(调查笔录)。

3.遗漏分工协作即将搬运分组和采购员的轮流搭配工作情节。

①一审笔录第23页,问对方证人林化章搬运与采购搭配何时开始,林化章回答不知道,他去的时候就有了;

②一审笔录第17页问对方证人谭文忠,轮流分组何时开始,答:不清楚,但说在东和店开张时;

第15页对方证人左时万回答轮流搭配的时间说,他回到永辉就开始轮流了(06年)。

4.遗漏认定搬运人员是固定的12个人,双方关系稳定、对搬运有约束的情节。

被上诉方经过第一用工阶段的初步规范后,特别是在市场要求统一管理情况下,收取了押金,出资向左时万购买了生产资料即滑轮车,制作了库房清洁表,这说明双方的关系已经固定。本案中为什么证人会说请人代班,就是因为押金收据值班表上的12个人是固定的,顾名思义?其背后的意思说明双方讲好了要长期做下去,否则不会存在排值日表和收押金的情节,试想在每天都换人的情况下,不可能每天排表和收押金,如果被上诉方不是对搬运的劳动力支配可以相对控制,那又何需找人代班,岂不多此一举吗?从这方面来看,双方隐含的意思是在口头上达成了要求搬运长期做不能轻易走的意思表示。因此本案被上诉人存在对搬运工劳动力支配权的控制。

5.遗漏对搬菜工具滑轮车是被上诉人提供的认定。

对方证人左时万在第14页回答对方律师滑轮车怎么来时陈述,有三个是他做的,费用是公司交的,车就由他们收回去了。既然是收回去了,就说明有部分滑轮车以前是左时万自己拿钱做的,也就是对本案存在两个用工阶段的印证,说明第二阶段滑轮车即生产工具是被上诉人提供,还有证人罗维全、梅永凡陈述、劳动局调查笔录和代理人走访录音以及最高人民检察院影视中心记者的采访。

6.遗漏对采购组负责人对搬运的简易招工程序。

对方证人左时万在第14页回答有人介绍搬运时王从清看一下的意思是由王从清决定用人,而不是左时万作为搬运的头由其自行决定。另各个搬运在庭审中都陈述要交身份证复印件。这是简易招工、简易登记程序,所以不是被上诉方所述的自行纠集一伙人去承揽业务。

7.认定搬运不愿从事蔬菜搬运,可随时自行离去隐含的观点有误。

一审法院在认定事实部分这样表述的目的就是给人以本案搬运工的劳动力由其自由支配的感觉,其实不然!双方既然是事实用工关系,按司法解释的规定,双方都可以随时解除此关系,用人单位对劳动者劳动力支配权的控制,是针对相对的一段时间的,不是永久的。如象一审所述,本案的搬运工既然可以随时离去,何需请人代班?还不是怕退不到押金,当然,至于请人代班的问题只能是被上诉人管理松散的问题,对方证人左时万第15页回答谁同意代班时说的人熟人了就给采购说一下,对方证人谭文忠第17页回答对方律师问的你要请假,谁来做时回答,他找人去帮他做,反而说明本案朱世权在内的押金名单中的搬运是采购组正式长期聘用、固定的搬运工,而其他是临时的代班人员。

8.一审认定被上诉方提交的员工手册、招工登记表、工资表等材料与本案不存在必然关系。

被上诉人在一审提交的这部分材料只能说明上诉人没有这些材料,但这些材料都不是判断双方是否存在劳动关系的情节,正如劳社部发[2005]12号所规定的一样,这些材料只是参照凭证而不是判断标准。只能说用工关系中存在这类凭证,那么双方存在劳动关系,不能说没有这些凭证双方就不存在劳动关系,否则就会犯假言条件推理中“后件真,前件不一定真”的逻辑错误。其逻辑结构是“如果有工作证,那么存在劳动关系,反过来,如果没有工作证,那么是否存在劳动关系呢?”肯定不一定是一审法院的推理---没有劳动关系!

9.一审法院认定的费用报销清单不是本案上诉人出事那段时间的。本案上诉人中暑的时间为2006年7月份,而被上诉人为什么只提供2006年4月份之前的费用报销清单,是不是被上诉人已经规范完毕,在2006年4月份后将此费用列入临时工工资名单内?上诉方听说有此传闻。应该由被上诉人据实提供!

二、关于适用法律问题

除了坚持上诉状陈述的理由和一审代理词外,还说明如下两点就是:

(一).对劳社部发[2005]12号文的适用

劳社部发[2005]12号文属于部门规章,根据人民法院可以参照执行劳动政策的司法解释规定,人民法院只是参照执行,人民法院审理劳动案件仍应该以劳动法律和劳动关系方面的基础理论来评判案件,在本案其他劳动关系特征均具备的情况下,用人单位是否对劳动者的劳动力支配享有相对控制即是任何理论书籍中劳动关系区别于其他用工关系的最本质属性。劳社部发[2005]12号文的表述虽然也是对劳动关系本质属性的表述,但劳社部发[2005]12号文第一条第(二)项规定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理也仅仅是对这一本质属性的外在表现方式。在这里规章制度是形式,是否控制劳动力的支配是内容,两者是形式与内容的关系。因此,相信二审法院评判案件应该以内容为标准,即以本案用工单位是否对搬运工的劳动力支配进行相对控制为标准,而不应去参照与内容不一致的所谓形式。

(二).关于规章制度的形成,这里只谈某一具体工种的劳动方面的规章制度。

大家都知道,法律本身就是一种规章制度,但是哪一位可以站出来说人类产生之前就已经存在法律,法律既然是调整人与人之间的各种社会关系的,必然在社会生活中逐步萌芽形成并发展变化。本案被告在重庆开超市成立采购组之时,没有为采购组配备搬运,采购组负责人招用搬运做事,从最初的请临时棒棒搬菜的第一用工阶段到按市场要求逐步规范的第二用工阶段,必然涉及分工、管理、协调各种关系的问题,他根据生产特点和一些合理意见逐步制定或者默许的规矩,实质上就是对搬运工劳动方面的规章制度。

另外,法理学上就规章制度产生的方式来讲,首先是约定或者俗成,最后才可能形成书面,因此,本案采购组对本案搬运工虽然没有书面规章制度,但双方逐步约定或者按被告生产特点需要逐步成立起来的惯例等制度,实质就是被告对本案搬运工的劳动规章制度,在民事法律制度上都能够规定无书面规定时按照习俗、惯例来执行,难道在本案中就不能类推适用此规定吗?而要强行要求什么书面制度吗?

三、关于本案用工关系的区别

(一).本案绝对不是劳务承揽关系,只能是包含劳动关系在内的雇佣关系,最终只能是劳动关系

其理由包括但不限于:

1.本案搬运工有明显的人身依附属性。

下列四点均说明搬运工放弃了部分人身自由,按照采购组的安排管理共同完成被告的生产任务:

A、搬运工被安排随叫随做;

B、搬运工每天轮流提前半小时按值日表做库房清洁;

C、与采购和其他搬运搭配搬菜和装车;

D、搬运工被要求按规定时间开盘时间报道做事等等。

2.本案的生产资料及搬菜工具是被告提供的,这也在庭审中查明,毫无疑问。

前述这两点情节不论从何种理论书籍中来讲,都是劳务承揽关系区别于其他用工关系的本质区别的用工特点和情节,因此本案只能是劳动关系或者雇佣关系而不是劳务承揽关系。

(二).雇佣关系与劳动关系的主要区别为劳动关系的主体是否合法,因此,本案应是劳动关系。

代理人代理的另一案,渝劳仲案字(2007)第94号裁决书第5页倒数第5行和其他相关理论书籍观点也均表明,只要双方的主体资格合法而产生的雇佣关系实际上就是劳动关系,本案中用工关系双方主体资格合法是毫无疑问的,因此双方应存在劳动关系。

四、关于劳动立法的目的

劳动法第一条规定了其立法目的是保护劳动者,《劳动合同法》草案也曾提出劳动关系存在争议应倾向有利于劳动者理解,说明国家的立法方针是保护弱者,因此,恳请二审法院贯彻国家的立法方针,保护弱者,共同构建和谐社会,响应当前党和政府的治国方针!

综上所述,在上诉方的证人与被上诉方的证人陈述内容一致的情况下,前述事实应该予以认定并支持上诉人的上诉请求!

重庆捷恒律师事务所

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二00七年十一月日

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